Att bevisa inarbetning
Idén med varumärken är att man ska kunna skilja ett företags varor/tjänster från andras (när vi i fortsättningen talar om varor menar vi även tjänster). Vissa ord saknar i sig den förmågan, t ex cykel som varumärke för cyklar. Man talar om brist på särskiljningsförmåga eller att märket ej är distinktivt. Ett varumärke kan ha större eller mindre brist på särskiljningsförmåga. Ord som saknar särskiljningsförmåga kan inte registreras som varumärken. Märken, som uteslutande eller med endast smärre ändringar och/eller tillägg anger varans art, karaktär, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, mängd, användning, värde eller geografiska ursprung eller tiden för dess framställning anses i och för sig sakna särskiljningsförmåga.
När ett företag använder ett märke på varor och i sin marknadsföring, ökar märkets förmåga att skilja dessa varor från andra. Ett varumärke, som i sig själv ursprungligen ej har tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras, kan således genom användning uppnå sådan särskiljning, att registrering möjliggörs. Man säger att märket blivit inarbetat. Beroende på omfattningen av den ursprungliga särskiljningsförmågan, behövs mer eller mindre marknadsbearbetning för att märket skall anses registrerbart.
I varumärkeslagen anges att ett kännetecken anses inarbetat, om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet.
Här är det tre saker som är väsentliga, nämligen “här i landet“, ”den krets till vilken det riktar sig“, vanligen benämnt omsättningskretsen, och slutligen “är känt inom en betydande del av Omsättningskretsen”.
Här i landet
Varumärkeslagstiftningen är nationell, vilket bl a betyder att det bara är märkets särskiljningsförmåga i Sverige som är avgörande. Att märket är välkänt t ex i Spanien är således helt irrelevant. Detsamma gäller marknadsföring utomlands, så länge den inte når den svenska marknaden. Att kännetecknet skall vara känt här i landet innebär inte, att inarbetningen måste omfatta hela landet. Även marknadsföring i en del av Sverige kan utgöra inarbetning för att uppnå särskiljningsförmåga.
Alltså: Bara aktiviteter i Sverige är av intresse
Omsättningskretsen
Det är inom omsättningskretsen man skall påvisa att märket genom inarbetning erhållit sådan särskiljningsförmåga, att det kan registreras. Det första man måste göra när man skall ta fram bevis för att ett varumärke är så inarbetat att det kan registreras, är en definition av omsättningskretsen för de varor, där märket används. Omsättningskretsen kan oftast delas upp i slutliga förbrukare (= konsumenter) och de som deltar i något skede av distributionen, t ex generalagenter, importörer, grossister, detaljhandlare, expediter, läkare. Med konsumenter avses här de som köper och konsumerar varan, privatpersoner såväl som företag. Vänder sig varan inte till alla personer och företag, begränsar man sig till de som normalt kan tänkas köpa den aktuella typen av produkter. Vänder man sig bara till en del av Sverige kan omsättningskretsen begränsas till denna del.
Alltså: Definiera omsättningskretsen
Känt inom en betydande del av omsättningskretsen
Hur stor är då en betydande del av omsättningskretsen? Enligt lagen och dess förarbeten kan det inte heller ställas upp en viss procentsats som skall ha dylik kännedom, men i praktiken brukar man tala om att c:a 30-35% är tillfyllest för att tillräcklig inarbetning skall ha uppnåtts. Vid bedömning av om ett märke skall anses inarbetat eller ej tar man hänsyn till den tid och i vilken omfattning märket varit i bruk. Det är naturligtvis själva omfattningen som är av avgörande betydelse. Det finns exempel på att man på så kort tid som ett halvår lyckats inarbeta ett varumärke, men då förekom bl a en omfattande helsidesannonsering i dagspressen. Som tumregel kan man utgå från 5 års användning av märket, för att inarbetning skall kunna åberopas.
Direkt bevisning för att ett varumärke är allmänt känt är ofta svår att ta fram. Man får i stället nöja sig med indirekt bevisning genom uppgifter om försäljningen och reklamens omfattning, uttalande av handelskammare, branschorganisationer, grossister, detaljister och andra som befattar sig med varans distribution. Intyg från olika konsumentgrupper är också till stort stöd för bevisning om inarbetning. Handelskammaren gör inga uttalanden avseende ett varumärkes eventuella inarbetning utan att först ha gjort en omfattande och dyr marknadsundersökning. Visar en sådan undersökning på en tillräckligt hög grad av inarbetning, räcker det med ett intyg från Handelskammaren för att få märket registrerat. Det finns även företag som sysslar med marknadsundersökningar och som specialiserat sig på att undersöka, ifall ett varumärke är inarbetat eller inte.
Börja med att göra en årsvis uppställning över försäljningen och marknadsföringen. Tabellen bör ha fyra kolumner; 1) år, 2) sålt antal enheter, 3) omsättning i konsumentledet inkl moms, 4) marknadsföringskostnader. Ta även fram kopior av annonser, tidningsartiklar, reklamtrycksaker etc, där märket förekommer. Ange om möjligt tid för aktiviteten samt hur många personer som nåtts. Även bevis om verbal användning av märket är av intresse, t ex omnämnande i radio och telemarketing. Egentligen ger alla typer av märkets användning som kännetecken för de aktuella varorna stöd för inarbetning, t ex handelsresandes besök hos återförsäljare, produktdemonstration på varuhus m m. Innan ni begär intyg från branschorganisationer eller återförsäljare, kontakta oss, eftersom intygen kräver viss utformning.
Alltså: Gör en uppställning över försäljning och marknadsföring.